Recomendamos a leitura integral do artigo que tratamos sobre a perícia no processo do trabalho, pois todas as recomendações se aplicam no caso da perícia para constatação de insalubridade ou periculosidade. A diferença é que a perícia para apurar a incapacidade laboral é realizada no próprio trabalhador por intermédio de análise clínica e a insalubridade e periculosidade é realizada na sede da empresa no local onde o trabalhador estava exposto aos agentes nocivos à sua saúde.
Em síntese, deverão ser respeitados as seguintes recomendações:
- Não faltar na perícia, pois o prejuízo é irreparável
- Chegar com 1 hora de antecedência no local
- Levar todos os documentos que possuir
- Responder com clareza todas as perguntas do perito
- Demonstrar com clareza o local de trabalho e detalha as atividades desempenhadas
Feita essa introdução, oportuno esclarecermos alguns pontos sobre as regras de insalubridade e periculosidade.
Estabelece a CLT que serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, além do trabalhador em motocicleta.
O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
No caso de pedido de adicional de insalubridade ou de periculosidade, a realização de perícia é obrigatória, por conta da previsão do artigo 195, § 2º, da CLT, mesmo no caso de revelia. Vejamos o que consta na legislação:
Artigos 195 e 196 da CLT:
Art. 195 – A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.
§ 1º – É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas.
§ 2º – Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.
§ 3º – O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia.
§ 4º Antes de aceso um forno, serão tomadas precauções para evitar explosões ou retrocesso de chama.
Art. 196 – Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do artigo 11.
Para fins de insalubridade, o adicional só incidirá caso a atividade esteja prevista como insalubre no quadro editado pelo Ministério do Trabalho e Emprego – inteligência da Súmula 460 do STF e do item I da Súmula 448 do TST.
Súmula 460 do STF: Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubridades, que é ato da competência do Ministério do Trabalho e Emprego.
Súmula 448 do TST: Atividade Insalubre. Caracterização. Previsão na Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria do Ministério do Trabalho.
I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.
Quando a empresa não existe mais para ser realizada a perícia no local, como proceder?
Existem alguns mecanismos para provar a insalubridade e a periculosidade quando a empresa que o trabalhador prestou serviços nessas condições já não existe mais ou já modificou totalmente o setor insalubre ou perigoso.
Quando o local já não existe mais, a Orientação Jurisprudêncial número 278 do TST estabelece o seguinte:
Orientação Jurisprudêncial 278 da SDI-1 do TST:
Adicional de Insalubridade. Perícia. Local de Trabalho Desativado. A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.
A orientação para o juiz utilizar-se de outros meios de prova encontramos em duas situações:
- O juiz presume a insalubridade ou periculosidade pela atividade profissional e dispensa a prova pericial
- O juiz aceita prova emprestada consubstanciada em laudo pericial realizado na mesma empresa quando o local ainda existia ou utilizar, por analogia, a realização de perícia em outra empresa similar à que o trabalhador prestava serviço de forma perigosa ou insalubre.
As regras de realização de perícia e obtenção de prova emprestada se encontram nos artigos 372 e 464 do Código de Processo Civil, vejamos:
Artigo 372 do Código de Processo Civil: O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.
Artigo 464 do Código de Processo Civil: A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
§ 1º O juiz indeferirá a perícia quando:
I – a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico;
II – for desnecessária em vista de outras provas produzidas;
III – a verificação for impraticável.
§ 2º De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade.
§ 3º A prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico.
O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.
Na hipótese do laudo pericial não reconhecer a insalubridade ou a periculosidade, qual será a real possibilidade de êxito na ação?
O laudo pericial em que se discute prova técnica para averiguação de insalubridade ou periculosidade é substancial para o julgamento do processo.
Embora o juiz não seja obrigado a acatar o resultado do laudo pericial, quando esse tem um parecer desfavorável para o trabalhador, as possibilidades de um resultado favorável no processo ficam cada vez mais distante.
Em caso de perícia com resultado desfavorável, o escritório, através de seus advogados, realizará uma impugnação específica com o objetivo de convencer o juiz de que os dados e os argumentos lançados no laudo pericial não devem prevalecer para o julgamento da ação, pois os fatos e fundamentos jurídicos inseridos na ação, além dos documentos fornecidos pelo trabalhador, deverão ser considerados para a caracterização do trabalho insalubre ou perigoso.
O princípio da livre persuasão racional do magistrado também está presente na análise da prova pericial. Sendo assim, o juiz não está adstrito ao conteúdo do laudo, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
Vejamos o que estabelece o artigo 371 do Código de Processo Civil:
Artigo 371 do Código de Processo Civil: O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
Todavia, na prática forense constatamos que quando o resultado do laudo pericial é negativo, a possibilidade de obter um resultado favorável no processo é muito restrito.