Enquanto na compensação comum de horas o trabalhador que excede a jornada de trabalho troca esse excedente por folga ou por horas extras depois, na compensação negativa a dinâmica é invertida, no sentido de aproveitar o tempo necessário de paralisação de atividades em razão da COVID-19, como crédito de horas para o empregador.
O banco de horas invertido nasce como reposição das horas não realizadas por circunstâncias maiores, por isso o salário deve continuar a ser pago normalmente durante o fechamento do comércio ou da empresa, porque o funcionário irá saldar as horas de paralisação com trabalho futuro.
Se houve paralisação total da atividade sem remuneração é caso de analisar se o empregador não aderiu à suspensão do contrato de trabalho pelo programa de manutenção do emprego e renda.
A regra vigente para o banco negativo de horas começou a valer no final de abril de 2021, através da medida provisória número 1.046. Observe o artigo 15 da medida:
“Art. 15. Ficam autorizadas, durante o prazo de 120 dias, contados a partir de 27 de abril de 2021, a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada, por meio de banco de horas, em favor do empregador ou do empregado, estabelecido por meio de acordo individual ou coletivo escrito, para a compensação no prazo de até dezoito meses, contado da data de encerramento do prazo de 120 dias (final de agosto de 2021)”.
A regra é muito parecida com a do ano passado. Basta que o empregador faça acordo escrito individual ou coletivo e esclareça aos funcionários o funcionamento do ajuste: o empregador fecha o comércio, continua a pagar os salários e quando reabrir, os funcionários recuperam o período interrompido, que pode ser feito por meio da prorrogação de jornada em até duas horas por dia, inclusive nos finais de semana até cobrir, todo o tempo restante nos 18 meses seguintes.
O empregador que aderiu à redução de jornada, mas no meio do caminho se vê obrigado a fechar, pode contratar também o banco de horas negativas, mas este acordo será independente do primeiro e é para repor as horas reduzidas que deviam ser cumpridas, com o pagamento normal do salário proporcional e reposição de horas negativas em relação à jornada reduzida, porque o governo federal já compensa a queda de jornada.
Aderir à jornada reduzida e depois contratar banco de horas com base na jornada normal é enriquecimento ilícito do empregador e a situação é completamente irregular.
Agora suspensão do contrato e contratação de banco de horas negativas são dois sistemas excludentes se concomitantes porque os dois cobrem a paralisação total da atividade do empregado, por isso o empregador deve escolher se suspende os contratos ou se contrata compensação de horas negativas.
Só podem ocorrer ambos se referirem-se à períodos distintos de trabalho. Por exemplo: Carla tem o contrato suspenso por 60 dias e depois retorna ao trabalho, quando isso acontece o empregador resolve contratar banco de horas invertido para se precaver de novas paralisações da atividade. Pode? Sim.